José Carlos Bernal, socio, Aguilar Castillo Love (Bolivia) &
Abraham Maman, asistente legal, Aguilar Castillo Love (Bolivia)
En el año 2015, en el Estado Plurinacional de Bolivia se promulgó la “Ley No 708 de Conciliación y Arbitraje” (en adelante “LCA”), abrogando la anterior Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación que estuvo en vigencia durante 18 años. Aunque la LCA contiene características comúnmente aceptadas en materia arbitral, también posee características especiales, que la distinguen y ameritan un análisis más meticuloso. Es relevante notar que la LCA no es reconocida como una ley realizada en base a la Ley Modelo de la CNUDMI.
El presente artículo busca exponer al lector el desarrollo del arbitraje en el país en estas últimas décadas a través de datos, noticias y normativa, que brindan una base introductoria sobre arbitraje en Bolivia.
El nuevo camino del arbitraje en Bolivia
Un primer aspecto particular que resaltar sobre la LCA, es que establece 13 materias excluidas de la conciliación y arbitraje (LCA Artículo 4), entre ellas, está la propiedad de los recursos naturales, los tributos, las cuestiones concernientes a las funciones del Estado y los contratos administrativos (con ciertas excepciones).
Sobre los contratos administrativos, es relevante señalar que la ley establece que entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, pero solamente en controversias que surjan de contratos de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia (LCA Art. 6), pero la opción parece cerrada para empresas domiciliadas en el país. Este escenario es contrario a lo que ocurre en el vecino país del Perú, en donde la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (Art. 53), indica que el Estado y las partes contratantes obligatoriamente resolverán las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato en conciliación o arbitraje. Bolivia tiene una visión mucho más restrictiva respecto al arbitraje de contratos administrativos.
Un segundo aspecto novedoso de la LCA es que contiene regulación específica sobre el árbitro de emergencia (LCA Art. 67) dentro de los arbitrajes comerciales, como mecanismo que las partes pueden utilizar para la solicitud de medidas cautelares y preparatorias de manera previa a la conformación del tribunal arbitral, sin necesidad de acudir al poder judicial. Sin embargo, la redacción de la LCA ha generado que la figura del árbitro de emergencia sea muy poco utilizada. El requisito principal para el uso de esta figura es el establecerlo mediante un acuerdo expreso entre las partes en la cláusula o convenio arbitral, ya que si no se mencionó el uso del árbitro de emergencia en la propia cláusula o convenio arbitral, las partes no pueden solicitar medidas cautelares o preparatorias a través del árbitro de emergencia, obligándolas a acudir al poder judicial para la atención de medidas de urgencia, o a esperar la conformación del tribunal arbitral.
Es importante agregar que la designación del árbitro de emergencia estará a cargo del Centro de Conciliación y Arbitraje que hayan pactado las partes para el desarrollo del proceso arbitral, que de acuerdo a sus reglamentos seleccionará un abogado para árbitro, siendo el mismo por única vez, objeto de recusación por la parte solicitante (LCA Art. 69).
La resolución que emita el árbitro de emergencia tiene validez y eficacia, y se remitirá a la autoridad pública o privada encargada del cumplimiento de la medida cautelar, pero en caso de que por falta de imperium del árbitro de emergencia se tenga que recurrir al auxilio judicial, el juez competente debe ordenar el cumplimiento de la solicitud sin admitir oposición o recurso alguno. En la práctica, la regulación de la figura del árbitro de emergencia no ha dado lugar a su uso más frecuente, como se esperaba que sucediera.
Por último, respecto a los laudos extranjeros, que de acuerdo al art. 120 de la LCA son: “(…) todo laudo arbitral dictado en una sede distinta del territorio del Estado Plurinacional de Bolivia”, estos serán reconocidos y ejecutados en el país de acuerdo a los tratados sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales (LCA Art. 121), de los cuales Bolivia es país firmante en 3 (tres):
Desde el 30 de enero de 1975 Bolivia forma parte de la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 1975 (Convención de Panamá).
Desde el 12 de agosto de 1994 Bolivia forma parte de la Convención de Nueva York de 1958 (Convención de Nueva York).
Bolivia aprobó y ratificó la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos extranjeros de 1979 (Convención de Montevideo) desde el 07 de abril de 1998
La jurisprudencia nacional ha tenido la oportunidad de reconocer decisiones judiciales extranjeras, pero la jurisprudencia públicamente disponible no muestra que, hasta el momento, hubieran existido casos de reconocimiento de laudos extranjeros en Bolivia.
Arbitraje de Inversión
La LCA es resultado de un cambio normativo que impulsó el gobierno de Evo Morales Ayma, que desde que asumió la presidencia en el año 2006, ordenó la nacionalización de empresas anteriormente públicas en sectores estratégicos económicos del país, como son el hidrocarburífero, eléctrico, y de telecomunicaciones.
La promulgación de la nueva Constitución Política del Estado (CPE) en 2009 fue el cambio normativo más trascendental, ya que significó un cambio considerable para los inversores extranjeros en Bolivia. El artículo 320 (II) de la CPE establece que: “Toda inversión extranjera estará́ sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá́ invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable”; y el artículo 366 establece que “Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas”. La interpretación y alcances de estas restricciones han sido objeto de considerable debate.
Luego, en el año 2014 se decretó la Ley de Promoción de Inversiones (LPI) que establece 3 tipos de inversión: (i) la inversión boliviana de origen nacional, (ii) inversión mixta conformada por la inversión estatal productiva y la inversión privada nacional o extranjera y (iii) la inversión extranjera que tiene origen fuera del territorio boliviano.
Sobre la base política e ideológica de en la CPE y la LPI, en 2015 se promulgó la LCA, que desarrolla aspectos particulares que rigen los arbitrajes sobre controversias en inversiones con el Estado. Resaltan las siguientes: (i) Existe la obligatoriedad de acudir a la conciliación previa al arbitraje (LCA Art. 127), (ii) se determina que la Conciliación y el Arbitraje serán nacionales, teniendo como sede el territorio boliviano, sin embargo, se podrán celebrar audiencias, producir prueba y realizar otras diligencias fuera del Estado boliviano (LCA Art. 129), (iii) el Tribunal Arbitral aplicará la CPE, leyes y normas bolivianas para decidir el fondo de la controversia, (iv) la duración del arbitraje podrá extenderse hasta 600 (seiscientos) días calendario y (v) a falta de acuerdo entre las partes para elegir la Autoridad Nominadora, el cargo será del Secretario General del Centro de solución de controversias en materia de inversiones de un organismo del que Bolivia forme parte (en ese entonces se propulsaba la creación de un Centro de Arbitraje de UNASUR), y a falta de ello, el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya tomará el cargo. Estas disposiciones muestran la clara intención de Bolivia de evitar someterse a arbitrajes en foros internacionales, lo que consecuentemente ha afectado también el atractivo del país para la inversión extranjera.
Por otra parte, Bolivia formaba parte del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a la Inversión (CIADI) desde el 12 de agosto de 1994, hasta que decidió denunciar el Convenio y ratificar su salida el 03 de noviembre de 2007, convirtiéndose de esta manera en el primer país latinoamericano en denunciar el Convenio CIADI. Esta determinación estuvo alineada con la corriente de otros gobiernos de izquierda en el continente, pues Ecuador en 2009 y Venezuela en 2012 denunciaron también el Convenio del CIADI.
Tras la salida del CIADI, Bolivia determino que los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) debían adecuarse al nuevo tratamiento legal de las inversiones extranjeras, aspecto que implicó la necesidad de denunciar los 22 (veintidos) TBIs que tenía suscrito con Argentina, Austria, Alemania, China, Chile, Italia, Países Bajos, Estados Unidos, Perú, Paraguay, España, Suecia, Suiza, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Francia, Corea del Sur, Unión Belgo-Luxemburguesa, México, Rumania y Reino Unido. Hasta la fecha, Bolivia no ha suscrito nuevos TBIs.
Arbitrajes actuales que involucran a Bolivia
Frente a las nacionalizaciones del gobierno boliviano, como respuesta se obtuvo demandas internacionales de arbitraje por empresas en distintos Centros de Arbitraje Internacional, en razón a ello en 2010 se creó a través de la Ley 064 la Procuraduría General del Estado (PGA), la cual es una institución de representación jurídica pública que tiene como finalidad defender los intereses del Estado. Dicha institución está presente en todas las controversias que surjan en las relaciones contractuales del Estado.
Actualmente Bolivia enfrenta diversas demandas internacionales, dos de ellas administradas por la Corte Permanente de Arbitraje, frente a la empresa británica Glencore Finance por la pérdida de su inversión en las Compañías Mineras de Colquiri y Vinto por una cuantía de 675,7 millones de dólares, como también la instaurada el 17 de junio de 2020 por Zurich Insurance Company Ltd & Zurich South America Invest AB, empresa suiza encargada de la Administración de Fondos de Pensión (AFP) “Futuro”. Además existen demandas en arbitrajes comerciales en el Centro de Comercio Internacional (CCI) contra empresas públicas bolivianas como el caso de Emapa que es demandada por la norteamericana Duron LLC que exige el pago de 2,8 millones de dólares por un incumplimiento contractual. Recientemente, un tribunal del CIADI ha condenado a Bolivia al pago de 105 millones de dólares al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), por el retraso injustificado de la nacionalización de la Administradora de Fondos de Pensión (AFP) Previsión, a través de un laudo emitido el 12 de julio de 2022.
Conclusión
La ley de conciliación y arbitraje de Bolivia, y la propia política pública del Estado respecto al arbitraje, son particulares en comparación a otros países de la región. Las empresas que busquen invertir o realizar negocios en el país deben evitar caer en la impresión de que el régimen del arbitraje que encontrarán en Bolivia es igual al que podrían esperar en sus países de origen. Antes de insertar cláusulas arbitrales estándar en sus contratos, los inversionistas se beneficiarían al buscar asesoramiento especializado, que les permita comprender las particularidades del arbitraje en Bolivia.