Este artigo foi alaborado por Juan Pablo Véliz Escobar e Paula Ibargüen Ponce, asociados do departamento de Arbitragem de Aguilar Castillo Love Guatemala. AGUILAR CASTILLO LOVE
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A Arbitragem na Guatemala[1]
I. Preâmbulo
Em países como a Guatemala, onde o acesso à justiça é prejudicado pelos crescentes atrasos judiciais e pela falta de segurança jurídica devido à mudança dos critérios dos órgãos jurisdicionais estatais, a arbitragem tem sido apresentada como uma solução adequada para a resolução de disputas. Este método alternativo de resolução de disputas não é um método novo para a jurisdição guatemalteca. Há vários séculos, o sistema jurídico guatemalteco tem reconhecida e regulamentada a arbitragem a partir de um nível constitucional; e, cada vez mais, por meio de diferentes normas de nível inferior relativas a setores e indústrias específicas.
O objetivo deste documento, além de ser uma dissertação exaustiva sobre arbitragem na Guatemala, é oferecer ao leitor uma visão geral da regulamentação da arbitragem no nível da legislação geral (i); regulamentação específica segundo o assunto em questão (ii); e, finalmente, as áreas que passaram por reformas regulatórias que contemplam a possibilidade de submeter disputas à arbitragem (iii)
II. A arbitragem e sua regulamentação geral na Guatemala
Regulamento Constitucional
Como em outros países da região da América Latina, o poder de fazer justiça tem sido geralmente associado como um poder exclusivo da jurisdição do Estado. Entretanto, e como ponto de partida, é necessário lembrar que a Constituição Política da República da Guatemala de 1985 -CPRG pelas siglas em espanhol- bem como suas versões anteriores, contempla várias manifestações a favor da arbitragem[2]. A Constituição da Guatemala reconhece que o trabalho jurisdicional é exercido com absoluta exclusividade pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelos outros tribunais estabelecidos por lei[3]. Neste sentido, a República da Guatemala concedeu o reconhecimento constitucional para que outras entidades fora do Poder Judiciário tribunais arbitrais) possam fazer justiça. Isto permitiu o reconhecimento da arbitragem em virtude da criação de uma lei promulgada pelo Congresso da República confirmando este fato.
A Lei de Arbitragem da Guatemala
A Lei de Arbitragem da Guatemala -LAG pelas siglas em espanhol-, reconhece a partir do seu preâmbulo, a necessidade imperativa de que as pessoas possam se valer da arbitragem como uma resposta à sobrecarga que os tribunais de justiça tinham - e continuam tendo-. É uma opção rápida e eficiente para atingir a justiça desejada:
“Que em um grande número de Estados da comunidade jurídica internacional, o desenvolvimento da arbitragem ganhou importância significativa como meio alternativo de resolução de disputas, já que este procedimento não só contribui para reduzir a pesada carga dos tribunais, mas também ajuda a garantir que as disputas que podem ser solucionadas por este meio sejam de fato resolvidas rápida e eficientemente.”.
“Que a substituição do regime jurídico aplicável na Guatemala à arbitragem provém não só da necessidade de modernizar as regras relevantes para alcançar os benefícios acima mencionados, mas também se torna uma necessidade à luz dos tratados e convenções internacionais sobre arbitragem que a República da Guatemala assinou e ratificou [...] tornando, portanto, imperativo alinhar as regras internas com as de origem internacional, com a finalidade de obter um sistema harmonioso e progressivo de arbitragem”.
A Lei de Arbitragem é inspirada na Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas sobre Direito Comercial Internacional [UNCITRAL, pelas siglas em inglês]. Como observado no início, está além do escopo deste documento descrever em detalhes todas as facetas da regulamentação da arbitragem na Guatemala. Não obstante, é de suma importância fazer as seguintes observações:
1. Segundo a LAG, não são arbitráveis:[4]
i. Assuntos em relação aos quais foi proferida uma decisão judicial final, exceto os aspectos derivados da sua execução.
ii. Assuntos inseparavelmente ligados a outros assuntos sobre os quais as partes não têm livre disposição.
iii. Quando estiver expressamente proibido por lei ou quando a lei previr um procedimento especial para certos casos.
2. Os laudos arbitrais nacionais e internacionais são obrigatórios para as partes. Não obstante, o único recurso disponível contra um laudo arbitral que se destina a ser executado na jurisdição guatemalteca é o recurso de revisão[5]. A revisão da sentença não pode nem deve modificar os méritos da decisão do Tribunal Arbitral. Em essência, a revisão limita-se a confirmar a observância, ou não, com o devido processo guatemalteco e/ou as disposições de políticas públicas.
3. Os laudos arbitrais proferidos no exterior serão reconhecidos e executados na Guatemala de acordo com a Convenção de Nova Iorque, a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional de Panamá ou qualquer outro Tratado que regulamente este assunto do qual a Guatemala seja parte e que seja aplicável ao caso em questão.[6]
III. Regulamentação da arbitragem em questões específicas
O procedimento e os princípios aplicáveis à arbitragem são regulamentados na LAG. Além da LAG, muitas outras leis preveem a arbitragem como um mecanismo alternativo para a resolução de certas disputas. Isto resultou na possibilidade de arbitrabilidade das disputas ser estendida a outros assuntos mais específicos, de acordo com as necessidades que algumas indústrias em particular exigem e para o cumprimento de certos objetivos que outras precisam para a atração de investimentos estrangeiros ou nacionais.
Por esta razão, não foi surpreendente, por exemplo, que o Código Comercial da Guatemala [a norma básica da regulamentação comercial na Guatemala] tenha sido modificado em 2006, como consequência da implementação do Acordo de Livre Comércio DR-CAFTA. O Estado guatemalteco adquiriu compromissos para reformar seu sistema jurídico, especialmente nos setores que fazem parte dos regulamentos do instrumento, os quais estabelecem regras claras e transparentes que proporcionam segurança jurídica à relação comercial concedida dentro deste âmbito. Isto implicava em tentar cumprir uma garantia de neutralidade, eficiência e certeza que o acordo acima mencionado exigia a fim de atrair efetivamente investimentos estrangeiros na Guatemala. Neste sentido, o artigo 291 do Código Comercial da Guatemala, que regula as disputas que surgem no contexto de contratos de distribuição e agência, foi reformado no âmbito do DR-CAFTA, e agora diz o seguinte “[...] salvo acordo em contrário, as partes optaram pela arbitragem, caso não estabeleçam expressamente que a disputa deve ser resolvida pela justiça [...]”.
Posteriormente, em 2018, entrou em vigor uma nova emenda ao artigo 1039 do Código Comercial[7] [procedimento processual em matéria comercial], que estabeleceu a arbitragem como um método que poderia ser acordado pelas partes em qualquer ação que fosse proposta nos termos do mesmo Código, o que permite neutralizar a disposição da LAG que impedia a resolução por arbitragem das matérias em que a Lei estabelece um procedimento especial para certos casos. Em outras palavras, ampliou a arbitrabilidade objetiva de todas as questões comerciais.
Mas não foi apenas o Código Comercial que ampliou o escopo da arbitragem. Uma das áreas que mais se desenvolveu foi a de seguros. A lei de seguros[8] estabelece que qualquer disputa entre seguradoras, segurados, resseguradores, entre si e com terceiros pode ser resolvida por arbitragem. É prática comum na Guatemala que as apólices de seguro incluam uma cláusula de arbitragem, o que tornou este um assunto recorrentemente submetido à arbitragem.
Apesar do fato de que hoje muitas outras leis contemplam a arbitragem como um mecanismo de resolução de disputas, a atividade legislativa continua expandindo a arbitrabilidade objetiva expressamente em novas leis. Destaca-se a iniciativa da Lei de Infra-estrutura Viária, que não só prevê a arbitragem, mas vai além e institucionaliza as Juntas de Disputa para este assunto no nível da lei ordinária. Espera-se que esta lei gere uma evolução nos métodos alternativos de resolução de disputas na Guatemala.
Embora muitas outras letras pudessem ser dedicadas para lembrar todos aqueles assuntos que as diferentes leis expandiram a arbitrabilidade objetiva na Guatemala, o importante, até agora, é demonstrar como a nível legislativo a Guatemala tem acreditado na arbitragem como um método real de resolução de disputas.
IV. Possibilidades de arbitragem na Guatemala
Arbitragem para contratos com o Estado
Um dos campos que tem mostrado uma inclinação para a arbitragem como método de resolução de disputas é o campo da contratação estatal. Isto é o resultado de uma série de reformas e adições às regras que regulam a contratação entre partes privadas e entidades estatais. As regras que permitem a arbitragem nas compras públicas se fundam - principalmente - em três corpos legais: Lei de Contratação Estatal; Lei de Litígios Administrativos; e, Lei de Arbitragem da Guatemala.
Lei de Contratação Estatal.
O Decreto número 57-92 do Congresso da República da Guatemala contempla a Lei de Contratação Estatal, cujo objetivo é regular as compras, vendas e contratações para compras públicas realizadas por órgãos estatais, entidades descentralizadas e autônomas, entidades de capital público maioritário e todas aquelas instituições que compõem o setor público.
Neste sentido, o Artigo 103 da Lei de Contratação do Estado estabelece o seguinte com relação à arbitragem: “Se assim for acordado pelas partes, os litígios relativos à execução, interpretação, aplicação e efeitos dos contratos celebrados por ocasião da aplicação da presente lei podem ser submetidos à arbitragem por meio de uma cláusula ou acordo arbitral. Todas as disputas relativas à execução, interpretação, aplicação e efeitos de contratos celebrados por ocasião da aplicação da presente lei deverão ser submetidas à jurisdição do Tribunal de Litígios Administrativos ou à arbitragem por meio de uma cláusula ou acordo arbitral. Os processos penais não podem ser instaurados sem a conclusão prévia de processos administrativos ou arbitrais”. [O destaque é próprio]
Lei de Litígios Administrativos.
O artigo 21 da Lei de Litígios Administrativos, Decreto número 119-96 do Congresso da República da Guatemala, que regula o procedimento judicial aplicável à solução de controvérsias com o Estado, estabelece que este procedimento não é aplicável:“[…] 3. Em casos que se enquadram na jurisdição de outros tribunais; […] 5. Em assuntos em que uma lei exclui a possibilidade de ser levado aos tribunais administrativos”.
Lei de Arbitragem da Guatemala.
A Lei de Arbitragem da Guatemala estabelece no artigo 3º os assuntos arbitráveis. Nesse sentido, o artigo estabelece: “[…] 2) Esta lei também se aplica a todos os outros casos em que os procedimentos de arbitragem são permitidos sob outras leis, desde que o acordo de arbitragem seja válido sob esta lei”.
O artigo 51 da Lei de Arbitragem da Guatemala indica que: “Uma vez que o Estado, entidades estatais descentralizadas, autônomas e semi-autônomas, unidades de execução, municípios e empresas públicas estaduais ou municipais tenham celebrado um acordo de arbitragem válido, a arbitrabilidade da disputa, ou a capacidade do Estado e das demais entidades acima mencionadas de serem partes do acordo de arbitragem, não poderão ser contestadas com base em normas ou regras adotadas após a celebração do acordo de arbitragem”.
Vale mencionar que o Artigo 53 da LAG contém uma modificação das disposições conexas, estabelecendo que: "1) O Artigo 17 da Lei de Litígios Administrativos é modificado por adição, acrescentando um novo numeral no final, como segue: 6. - Os litígios que devem ser resolvidos por meio de procedimentos de arbitragem também não estarão sujeitos ao recurso contencioso administrativo, quando isto tiver sido acordado conformo o Artigo 103 da Lei de Contratação Estatal”.
As regras acima mencionadas contribuíram para o fato de que as partes envolvidas em compras públicas podem optar pela arbitragem como um método para resolver disputas que possam surgir entre elas, uma vez que o processo de arbitragem é a única forma de resolver disputas:
1. A lei que regula as compras do Estado autoriza expressamente as Partes a concordar com a arbitragem como método de resolução de disputas.
2. O processo típico de resolução de disputas com o Estado [litígio administrativo] é excluído como uma via para a resolução dessas disputas, caso as Partes optem pela arbitragem.
3. A LAG reconhece como assuntos arbitráveis aqueles em que a arbitragem é permitida por lei; e apoia este reconhecimento ao incluir uma disposição relacionada que impede o recurso a processos contenciosos-administrativos perante os tribunais estaduais quando as partes optarem pela arbitragem.
Arbitragem no subsetor elétrico
Um dos setores nos quais provavelmente as maiores e mais importantes arbitragens comerciais ocorreram na Guatemala foi o setor energético, particularmente o subsetor elétrico. E, o aumento das arbitragens nesta área derivou das licitações para a contratação de energia e potência com o objetivo de aumentar o parque de geração na Guatemala.
Estes concursos são o resultado do Plano Indicativo de Expansão do Sistema de Geração [PEG pelas siglas em espanhol], que procurou expandir o parque de geração guatemalteco com ênfase especial nas energias renováveis. Para alcançar este objetivo, a contratação de energia elétrica e potência foi aberta à licitação pública a fim de obter a contratação mais eficiente e econômica para o benefício dos usuários finais [os consumidores].
Os contratos que são assinados como resultado da adjudicação regulam a relação entre os geradores de energia e os distribuidores, desde a fase de construção das plantas [nos casos em que foi oferecido o abastecimento com uma nova planta de geração] até o período de abastecimento [contratos de longo prazo de até 15 anos]. Os litígios são inevitáveis, tanto para a construção das plantas como dentro de sua operação comercial.
Diante desta inevitabilidade de conflitos, a autoridade subsetorial definiu em todos os modelos de contratação que a forma mais apropriada para resolver estes conflitos era através de arbitragem, especificamente perante a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. E era a maneira mais apropriada devido a múltiplos fatores, tais como a atração de investimento estrangeiro, a velocidade do método e a alta especialização do assunto, o que requer árbitros com experiência significativa para entender um sistema tão complexo.
Espera-se que o concurso PEG-4-2022 seja aberto este ano, que, supomos, tentará manter a arbitragem como o mecanismo de resolução de disputas.
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[1] Este artigo foi alaborado por Juan Pablo Véliz Escobar e Paula Ibargüen Ponce, asociados do departamento de Arbitragem de Aguilar Castillo Love Guatemala. [2] A origem histórica da arbitragem na Guatemala data de 1812 com a Constituição de Cádiz, que estabeleceu que a arbitragem era um mecanismo para a administração da justiça na esfera civil, reconhecendo como executável o que foi resolvido pelos árbitros [Artigos 280 e 281 da Constituição de Cádiz de 1812]. [3] Artigo 203 da Constituição Política da República da Guatemala. [4] Artigo 3º da Lei de Arbitragem da Guatemala. [5] Artigo 43 da Lei de Arbitragem da Guatemala. [6] Artigo 45 da Lei de Arbitragem da Guatemala. [7] Salvo disposição em contrário neste Código, todas as ações derivadas de sua aplicação serão julgadas em procedimentos sumários, a menos que as partes tenham concordado em submeter suas diferenças à arbitragem, caso em que o acordo de arbitragem prevalecerá sobre qualquer procedimento ou recurso judicial especificamente previsto neste Código ou em outras leis de natureza comercial. [Ênfase adicionada] [8] Artigo 35 da Lei da atividade aseguradora