Este artículo ha sido elaborado por Juan Pablo Véliz Escobar y Paula Ibargüen Ponce, asociados del departamento de arbitraje de Aguilar Castillo Love Guatemala. AGUILAR CASTILLO LOVE
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El Arbitraje en Guatemala[1]
I. Preámbulo
En países como Guatemala, donde el acceso a la justicia se encuentra mermado por la creciente mora judicial y la falta de certeza jurídica por los criterios cambiantes de los órganos de jurisdicción estatal; el arbitraje se ha presentado como una solución idónea para la resolución de sus disputas. Este método alterno de resolución de controversias no es uno nuevo para la jurisdicción guatemalteca. Desde hace ya varios siglos, el ordenamiento jurídico de Guatemala reconoce y regula el arbitraje desde un grado constitucional; y cada vez más a través de distintas normas de rango inferior pertenecientes a sectores e industrias en concreto.
El objetivo del presente escrito, más allá de ser una disertación exhaustiva sobre el arbitraje en Guatemala, busca brindar al lector un panorama general sobre la regulación del arbitraje a nivel de legislación general (i); regulación específica según la materia en cuestión (ii); y, por último, las áreas que han sufrido reformas normativas que contemplan la posibilidad de someter disputas al arbitraje (iii).
II. El arbitraje y su regulación general en Guatemala
Regulación Constitucional
Al igual que en otros países de la región latinoamericana, la facultad de impartir justicia, típicamente se ha asociado como un poder exclusivo de la jurisdicción estatal. Sin embargo, y como punto de partida, resulta necesario recordar que la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 –CPRG- al igual que sus versiones anteriores, contempla diversas manifestaciones en pro del arbitraje.[2] La Constitución guatemalteca reconoce que la labor jurisdiccional se ejerce con exclusividad absoluta por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca.[3]En este sentido, la República de Guatemala ha otorgado reconocimiento constitucional para que entes ajenos al Organismo Judicial [tribunales arbitrales] puedan impartir justicia. Esto ha permitido el reconocimiento del arbitraje en virtud de la creación de una ley promulgada por el Congreso de la República confirmando tal extremo.
La Ley de Arbitraje de Guatemala
La Ley de Arbitraje de Guatemala –LAG-, reconoce desde su apartado considerativo, la necesidad imperante que las personas puedan acudir al arbitraje como una respuesta a la sobrecarga que tenían -y siguen teniendo- los tribunales de justicia. Siendo una opción celera y eficiente para alcanzar la justicia deseada:
«Que un gran número de Estados de la comunidad jurídica internacional, el desarrollo del arbitraje ha cobrado una significativa importancia como un medio alternativo para la resolución de conflictos, ya que dicho procedimiento no solo contribuye con el descongestionamiento de la pesada carga de los tribunales jurisdiccionales, sino que, además, ayuda a que los conflictos que son susceptibles de resolverse por este medio, sean resueltos realmente con celeridad y eficacia».
«Que la sustitución del régimen legal aplicable en Guatemala al arbitraje, deviene no solo de la necesidad de modernizar las normas pertinentes para lograr los beneficios ya citados, sino que se hace también una necesidad a la luz de los tratados y convenciones internacionales en materia de arbitraje que la República de Guatemala ha suscrito y ratificado […] haciéndose por ende imperioso lograr la adecuación de las normas internas con las de origen internacional, para obtener un sistema armónico y progresista en materia de arbitraje».
La Ley de Arbitraje está inspirada en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI]. Tal y como se advirtió desde un inicio, escapa del alcance de este escrito describir a detalle todas las facetas que implica la regulación arbitral en Guatemala. Sin embargo, resulta de suma importancia realizar las siguientes acotaciones:
1. Según la LAG no podrán ser objeto de arbitraje:[4]
i. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme, salvo aquellos aspectos derivados de su ejecución.
ii. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan libre disposición.
iii. Cuando la ley lo prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos.
2. Los laudos nacionales e internacionales son de obligatorio cumplimiento para las partes. Sin embargo, el único recurso que procede contra un laudo arbitral que se pretende ejecutar en jurisdicción guatemalteca es el recurso de revisión[5]. La revisión del laudo no puede ni debe modificar el fondo de lo resuelto por el Tribunal Arbitral. En esencia, la revisión se limita a confirmar el cumplimiento o no de garantías procesales y/o de disposiciones de orden público de Guatemala.
3. Los laudos arbitrales que sean dictados en el extranjero serán reconocidos y ejecutados en Guatemala de conformidad con la Convención de Nueva York, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de Panamá o cualquier otro tratado que regule esta materia del cual Guatemala sea parte y resulte aplicable al caso en cuestión.[6]
III. Regulación del arbitraje en materias específicas
El procedimiento y principios aplicables al arbitraje se encuentran regulados en la LAG. Además de ella, otras muchas leyes contemplan el arbitraje como el mecanismo alternativo para la resolución de determinadas controversias. Esto ha producido que la arbitrabilidad de controversias se amplíe a otras materias más específicas, de conformidad con las necesidades que algunas industrias en especial exigen y para el cumplimiento de determinados objetivos que otras requieren para la atracción de inversión extranjera o nacional.
Por ello, no sorprendió, por ejemplo, la modificación que sufrió el Código de Comercio de Guatemala [norma marco de las regulaciones mercantiles en territorio guatemalteco] en 2006, como consecuencia de la implementación del Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA. El Estado de Guatemala adquirió compromisos para realizar reformas a su sistema jurídico, especialmente, en aquellos sectores que forman parte de la normativa del instrumento a través del cual se establecen reglas claras, transparentes y que proporcionen certeza jurídica a la relación comercial otorgada en dicho marco. Esto implicaba cumplir una garantía de neutralidad, eficiencia y certeza que exigía el citado acuerdo para atraer efectivamente inversiones extranjeras en Guatemala. En este sentido, el artículo 291 del Código de Comercio de Guatemala, que regula lo relativo a controversias que surjan en el contexto de contratos de distribución y agencia, fue reformado en el marco del DR-CAFTA, y ahora lee de la siguiente manera: «[…] salvo pacto en contrario, las partes han optado por el arbitraje si no establecen de manera expresa que la controversia debe dirimirse en la vía judicial […]».
Posteriormente, en el 2018 entró en vigor una nueva modificación al artículo 1039 del Código de Comercio[7] [vía procesal de los asuntos mercantiles] la cual estableció el arbitraje como método susceptible de pacto para las partes en cualquier acción que se ventile en consecuencia del mismo Código, lo que permite neutralizar la disposición de la LAG que impedía resolver por arbitraje aquellas materias en las que la Ley señale un procedimiento especial para determinados casos. Es decir, amplió la arbitrabilidad objetiva de toda la materia mercantil.
Pero no es solo el Código de Comercio la norma que ha ampliado aquellos asuntos susceptibles de arbitramento. Una de las áreas que más se ha desarrollado es la de seguros. La ley de la materia[8] indica que cualquier controversia en torno a los aseguradores, asegurados, reaseguradores, entre sí, entre sí mismos y con terceros podrá ser resuelta por arbitraje. Es una práctica usual en Guatemala que las pólizas de seguros incluyan una cláusula arbitral, lo que ha provocado que la materia sea una que recurrentemente utiliza el arbitraje.
Además, el arbitraje también es una opción expresamente habilitada por la ley para las controversias de contratos de alianzas para el desarrollo de infraestructura económica público privadas, alianzas a las que se ha buscado darle un impulso en los últimos años. Al igual que esta, el sector de telecomunicaciones, por mandato de su ley marco, contempla el arbitraje como método de resolución de disputas entre algunos agentes del sector.
A pesar de que hoy en día muchas otras leyes contemplan al arbitraje como mecanismo de solución de controversias, la actividad legislativa continúa ampliando la arbitrabilidad objetiva de manera expresa en nuevas leyes. Resalta la iniciativa de Ley de Infraestructura Vial, la cual, dispone, no solamente la vía arbitral, sino que va más allá e institucionaliza a nivel de ley ordinaria los Dispute Boards para dicha materia. Una ley que se espera genere una evolución en los métodos alternativos de solución de controversias en Guatemala.
Si bien se pudieran dedicar muchas letras más para recordar todas aquellas materias que las distintas leyes han ampliado la arbitrabilidad objetiva en Guatemala, lo importante, hasta ahora, es demostrar cómo a nivel legislativo Guatemala ha creído en el arbitraje como un método real de solución de controversias.
IV. Posibilidades de arbitrajes en Guatemala
Arbitraje por contrataciones con el Estado
Uno de los campos que ha demostrado una inclinación por el arbitraje como método de resolución de disputas es el relativo a contrataciones con el Estado. Lo anterior, derivado de una serie reformas y adiciones a las normas que regulan la contratación entre privados y las entidades del Estado. Las normas que habilitan el arbitraje en las contrataciones públicas encuentran su fundamento –principalmente- en tres cuerpos normativos: Ley de Contrataciones del Estado; Ley de lo Contencioso Administrativo; y, Ley de Arbitraje de Guatemala.
Ley de Contrataciones del Estado.
El Decreto Número 57-92 del Congreso de la República de Guatemala contempla la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo objetivo es normar las compras, ventas y contrataciones para la adquisición pública que realicen los órganos del Estado, entidades descentralizadas y autónomas, entidades de capital mayoritariamente público y todas aquellas instituciones que conformen el sector público.
En este sentido el Artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente respecto al arbitraje: «Si así lo acuerdan las partes, las controversias relativas al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente ley, se podrán someter a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria o convenio arbitral. Toda controversia relativa al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente ley, se someterá a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo o a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria o convenio arbitral. No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión de la vía administrativa o del arbitraje». [El resaltado es propio]
Ley de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 21 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto Número 119-96 del Congreso de la República de Guatemala, que regula el procedimiento judicial aplicable para la resolución de controversias con el Estado, establece que dicho procedimiento no es procedente: «[…] 3. En los asuntos que sean competencia de otros tribunales; […] 5. En los asuntos en que una ley excluya la posibilidad de ser planteados en las vías contencioso administrativa».
Ley de Arbitraje de Guatemala.
A su vez, la Ley de Arbitraje de Guatemala establece en su artículo 3 las materias que son objeto de arbitraje. En este sentido el artículo en su parte conducente establece que: «[…] 2) También se aplicará la presente ley a todos aquellos otros casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme esta ley».
El artículo 51 de la Ley de Arbitraje de Guatemala indica que: «Una vez que el Estado, las entidades estatales descentralizadas, autónomas y semiautónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, hayan celebrado un convenio arbitral válido, no podrá objetarse la arbitrabilidad de la controversia, o la capacidad del Estado y de las demás entidades citadas para ser parte del convenio arbitral, al amparo de normas o reglas adoptadas con posterioridad a la celebración de dicho convenio».
Es preciso mencionar, que el artículo 53 de la LAG contiene una modificación de disposiciones conexas, estableciendo que: «1) Se modifica, por adición, el artículo 17 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, agregándose, al final un nuevo numeral, así: 6º. – Tampoco serán materia del recurso contencioso administrativo, aquellas controversias que deben resolverse mediante el procedimiento arbitral, cuando éste hubiere sido acordado de conformidad con el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado».
Las normas citadas anteriormente, han contribuido a que los sujetos que intervienen en contrataciones públicas puedan optar por la vía arbitral como método para resolver las controversias que puedan surgir de las mismas toda vez que:
1. La ley que regula las contrataciones del Estado faculta expresamente a las Partes pactar el arbitraje como método de resolución de disputas.
2. El proceso típico para resolver disputas con el Estado [contencioso administrativo] se excluye como vía para la resolución de estas controversias en caso las Partes opten por el arbitraje.
3. La LAG reconoce como materias arbitrables aquellas en que por disposición de ley se permita la vía arbitral; y respalda este reconocimiento mediante la inclusión de una disposición conexa que impide acudir a un proceso Contencioso Administrativo, ante los tribunales del Estado, cuando las Partes han optado por el arbitraje.
Arbitraje en el subsector eléctrico
Uno de los sectores en los que se han desarrollado, probablemente, los arbitrajes comerciales más importantes y cuantiosos en Guatemala es el sector energético, en particular, el subsector eléctrico. Y, el aumento de arbitrajes en esta materia se derivó de las licitaciones para la contratación de energía y potencia con el objetivo de aumentar el parque de generación en Guatemala.
Estas licitaciones son producto del Plan de Expansión Indicativo del Sistema de Generación [PEG] que buscaba, como ya se indicó, ampliar el parque de generación guatemalteco con un especial énfasis en energías renovables. Para lograr este objetivo se abrió a licitación pública la contratación de potencia y energía eléctrica a efectos de obtener la contratación más eficiente y económica en pro de los usuarios finales [los consumidores].
Los contratos que se firman como consecuencia de la adjudicación regulan la relación entre los generadores de potencia y energía con los distribuidores, desde la etapa de construcción de las centrales [para los casos que se ofreció suministrar con una planta de generación nueva] hasta el periodo de suministro [contrataciones de largo plazo de hasta 15 años]. Es inevitable que existan controversias, tanto para la construcción de las centrales, como dentro de su operación comercial.
Ante esa inevitabilidad de conflictos, la autoridad del subsector definió en todos los modelos de contratación que la forma más apropiada de resolver estos conflictos era el arbitraje, en específico, ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Y era la forma más apropiada por múltiples factores, como la atracción de inversión extranjera, la celeridad del método y la alta especialidad de la materia que requiere de árbitros con importante experiencia para comprender un sistema tan complejo.
Para este año se espera que se abra la licitación PEG-4-2022, la cual, suponemos, intentará mantener el arbitraje como el mecanismo de resolución de controversias.
_____________________________________________________ [1] Este artículo ha sido elaborado por Juan Pablo Véliz Escobar y Paula Ibargüen Ponce, asociados del departamento de arbitraje de Aguilar Castillo Love Guatemala. [2] El origen histórico del arbitraje en Guatemala se remonta, incluso, desde 1812 con la Constitución de Cádiz, la cual, establecía que el arbitraje era un mecanismo de administración de justicia en el ámbito civil, reconociendo como ejecutable lo resuelto por los árbitros [Artículos 280 y 281 de la Constitución de Cádiz de 1812]. [3] Artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala. [4] Artículo 3 de la Ley de Arbitraje de Guatemala. [5] Artículo 43 de la Ley de Arbitraje de Guatemala. [6] Artículo 45 de la Ley de Arbitraje de Guatemala. [7] A menos que se estipule lo contrario en este Código, todas las acciones a que de lugar su aplicación se ventilarán en juicio sumario, salvo que las partes hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje, en cuyo caso prevalecerá el acuerdo arbitral sobre cualquier proceso o vía judicial señalada específicamente en este Código o en otras leyes de naturaleza mercantil. [El resaltado es propio] [8] Artículo 35 de la Ley de la Actividad Aseguradora.